Řízení o rozkladu rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ve věci veřejné zakázky „Turistické využití levého břehu Ohře“

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0168/2016/VZ-19337/2016/543/JWe ze dne 5. 5.

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) jako příslušný správní orgán podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů obdržel dne 16. 2. 2016 podnět k přezkoumání úkonů zadavatele - město Cheb, IČO 00253979, se sídlem náměstí Krále Jiřího z Poděbrad 1/14, 350 02 Cheb (dále jen „zadavatel“), učiněných při zadávání veřejné zakázky s názvem „Turistické využití levého břehu Ohře“ zadávané podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), v užším řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 16. 2. 2012 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 17. 2. 2012 pod evidenčním číslem 207877 a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 29. 2.

Předmětem veřejné zakázky je podle bodu II.1.5) „Stručný popis zakázky nebo nákupu(ů)“ oznámení o zakázce „Provedení stavebního díla ‘Turistické využití levého břehu Ohře‘. Základní údaje o předmětu veřejné zakázky jsou uvedeny v Souhrnné technické zprávě, která je součástí kvalifikační dokumentace. Podrobné údaje o předmětu veřejné zakázky (tj. projektová dokumentace, výkaz výměr a obchodní podmínky) obdrží dodavatelé, kteří budou vyzváni k podání nabídky“.

V písemné zprávě zadavatele je v části 2. „Předmět veřejné zakázky“ uvedeno: „Předmětem veřejné zakázky jsou úpravy levého břehu Ohře od Havlíčkovy ulice k hrázi přehrady Skalka a úprava cyklotrasy ulicí v Lipách z prostoru bývalého lomu k rozhledně Chebská hlídka.

Úřad si na základě podnětu vyžádal stanovisko a dokumentaci o veřejné zakázce a z tohoto materiálu získal pochybnosti o tom, zda zadavatel dodržel postup stanovený v § 44 odst. 11 zákona v návaznosti na § 6 zákona, když v zadávací dokumentaci na předmět plnění veřejné zakázky uvedl specifická označení zboží, která platí pro určitou osobu za příznačná, což mohlo vést ke znevýhodnění nebo vyloučení určitých dodavatelů nebo určitých výrobků, ačkoliv to nebylo odůvodněno předmětem veřejné zakázky.

Čtěte také: Odpadkový koš KIS Chic Bin 10l - recenze

Dne 16. 3. 2016 pak Úřad zahájil z moci úřední správní řízení týkající se výše uvedené veřejné zakázky, a sice správní řízení vedené pod sp. zn.

Po přezkoumání všech rozhodných skutečností vydal Úřad rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0168/2016/VZ-19337/2016/543/JWe ze dne 5. 5. 2016 (dále jen „napadené rozhodnutí“), v jehož výroku I. konstatoval, že se zadavatel dopustil správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel postup podle § 44 odst. 11 zákona v návaznosti na § 6 zákona, když v zadávací dokumentaci na předmět plnění veřejné zakázky uvedl ve výkazu výměr pro příslušné objekty požadavek na dodávku laviček s užitím odkazu na konkrétní výrobky, požadavek na dodávku stojanu na kola s užitím odkazu na konkrétní výrobek, požadavek na dodávku pítka s užitím odkazu na konkrétní výrobek, požadavek na dodávku informační tabule s užitím odkazu na konkrétní výrobek, požadavek na dodávku válcové plakátovací plochy s užitím odkazu na konkrétní výrobek, požadavek na dodávku orientačního systému s užitím odkazu na konkrétní výrobek, požadavek na dodávku odpadkového koše s užitím odkazu na konkrétní výrobek, požadavek na dodávku osvětlené lavice s užitím odkazu na konkrétní výrobek, požadavky na dodávky stavebních materiálů s užitím odkazů na konkrétní výrobky, požadavky na dodávky stavebních materiálů s užitím odkazů na konkrétní výrobky.

Jinými slovy, zadavatel uvedl specifická označení zboží, která platí pro určitou osobu za příznačná, což znevýhodnilo nebo vyloučilo určité dodavatele nebo určité výrobky, ačkoliv to nebylo odůvodněno předmětem veřejné zakázky, přičemž tento postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel s účastníky sdružení „Levý břeh Ohře, sdružení ALGON x SWIETELSKY“, jimiž jsou ALGON, a.s., IČO 28420403, se sídlem Ringhofferova 1/115, 155 21 Praha 5, a SWIETELSKY stavební s.r.o. odštěpný závod Dopravní stavby ZÁPAD, IČO 48035599, se sídlem Železničářská 1234/79, 312 00 Plzeň (dále jen „vybraný uchazeč“), uzavřel dne 16. 8. 2012 smlouvu na realizaci veřejné zakázky.

V rámci odůvodnění napadeného rozhodnutí Úřad poukázal na to, že předmět veřejné zakázky tak, jak byl zadavatelem specifikován v oznámení o zakázce a v písemné zprávě zadavatele, není natolik specifický, že by nebylo možné jej dostatečně popsat pomocí obecných charakteristik.

Tvrzení projektanta uvedené v jeho vyjádření ke stanovisku zadavatele ze dne 30. 3. 2016, že konkrétní výrobky uvedl v projektu proto, že mu nebyli známi jiní dodavatelé výrobků podobného vzhledu a kvalit dle Úřadu nelze považovat za zákonný důvod pro uvedení názvů konkrétních prvků mobiliáře, neboť to, že projektantovi nejsou známi jiní výrobci požadovaných či obdobných prvků mobiliáře, neznamená, že takoví výrobci či dodavatelé neexistují.

Čtěte také: Odpadkový koš Flip Bin: Recenze a výhody

Této veřejné zakázce nepředcházela architektonická soutěž, ze které by případně mohlo oprávněně vyplynout použití konkrétních výrobků odpovídajících výsledkům takové soutěže, ale jednalo se v podstatě o běžnou stavební zakázku, v níž použití jiných než projektovaných stavebních materiálu, hmot, či prvků mobiliáře nemá fatální vliv na funkčnost předmětu veřejné zakázky.

Požadavky na dodání příslušných stavebních materiálů a mobiliáře proto bylo dle Úřadu možné v zadávací dokumentaci definovat pomocí obecných charakteristik tak, aby zadání veřejné zakázky proběhlo v souladu se zákonem.

V souvislosti s uložením pokuty vzal Úřad při posouzení závažnosti správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona v úvahu to, že předmětné porušení zákona zadavatelem vedlo k narušení soutěžního prostředí, které má být zárukou co nejhospodárnějšího vynakládání veřejných prostředků. Jedná se tedy o správní delikt závažného charakteru.

Úřad vzal jako polehčující okolnost v úvahu to, že k omezení hospodářské soutěže nedošlo, s ohledem na použitý druh zadávacího řízení, na úrovni potenciálních uchazečů o veřejnou zakázku, tedy že uvedení odkazů na označení zboží, které platí pro určitou osobu za příznačné, v zadávací dokumentaci je nemohlo odradit od podání žádosti o účast, neboť tuto část zadávací dokumentace obdrželi teprve zájemci o veřejnou zakázku, kteří podali žádost o účast v zadávacím řízení, a z tohoto hlediska tedy byla vzájemná soutěž mezi dodavateli alespoň částečně zachována.

Dne 20. 5. 2016 obdržel Úřad rozklad zadavatele proti napadenému rozhodnutí. Ze správního spisu vyplývá, že napadené rozhodnutí bylo zadavateli doručeno dne 5. 5. 2016. Rozklad tedy byl podán v zákonné lhůtě.

Čtěte také: Šedé koše - recenze a hodnocení

Zadavatel v rozkladu namítá, že projektová dokumentace byla obecně vypracována bez použití označení konkrétních výrobků, s několika výjimkami, kde použití označení těchto výrobků bylo dáno specifikem předmětu plnění veřejné zakázky.

Dle zadavatele jde o betonové lavičky s ohledem na jejich architektonický význam v celém areálu a o tepelné čerpadlo a kotel, které jsou vázány na projekt podložený výpočty a kde by použití nekompatibilního výrobku mohlo způsobit nefunkčnost celé otopné soustavy.

Jelikož dle tvrzení zadavatele mu nebyly známy jiné výrobky podobného vzhledu a kvalit, byly uvedeny konkrétní výrobky. I kdyby zadavatel např. lavičky popsal prostřednictvím nákresů, je zřejmé, že takto nezvykle provedenou lavičku žádný jiný výrobce nevyrábí.

S ohledem na nezvyklé ztvárnění laviček a jejich význam pro estetické ztvárnění celého projektu má zadavatel za to, že byl odkaz na konkrétní výrobek rovněž odůvodněn předmětem veřejné zakázky.

Ze zadávací dokumentace je podle zadavatele zřejmé, že přímo v technických zprávách jednotlivých objektů, resp. v jejich přílohách, byly uvedeny obchodní názvy jen v několika ojedinělých případech. Jednalo se především o tepelné čerpadlo a elektrokotel v objektu „SOl 1 - zázemí víceúčelového sportoviště“.

V případě dodání odlišného tepelného čerpadla či elektrokotle by dle zadavatele hrozila nefunkčnost celého systému. Zadavatel by přitom ztratil možnost uplatnit reklamaci u projektanta vytápění vzhledem k nedodržení jím vypracovaného projektu.

Pokud jde o sedací kameny, zadavatel podotýká, že v technické zprávě označení konkrétního výrobku nepoužil, pouze k technické zprávě jako její výkresovou část přiložil katalogový list konkrétního výrobku, jelikož nebyl schopen svůj požadavek objektivně popsat s použitím obecných technických podmínek.

Zadavatel namítá, že sedací kameny popsal zcela obecně s tím, že parametry specifikoval ve výkresové části. Zadavatel jako výkresovou část použil katalogový list sedacích kamenů konkrétního výrobce.

Z popisu v technické zprávě je však dle něj zřejmé, že účelem nebylo neumožnit dodání sedacích kamenů jiného výrobce. Přiložení katalogového listu, jehož součástí jsou přehledné technické nákresy, bylo dle zadavatele nejsrozumitelnějším způsobem, jak projektant mohl vyjádřit jím zamýšlené požadavky na sedací kameny.

Použití obdobných i jiných, kvalitativně a technicky obdobných řešení podle zadavatele zadávací podmínky nevylučovaly, a to ani implicitně.

Zadavatel dále akcentuje, že Úřad pro svůj závěr, že předmět veřejné zakázky není natolik specifický, že by jej nebylo možné popsat pomocí obecných charakteristik, nepředkládá v napadeném rozhodnutí bližší zdůvodnění, byť jde o otázku do značné míry odbornou.

V tomto kontextu zadavatel odkazuje mj. na rozsudek Nejvyššího správního soudu (dále jen „NSS“) ze dne 23. 7. 2008, č. j. 3 As 51/2007-84, podle kterého platí, že „nevypořádá-li se správní orgán v rozhodnutí o opravném prostředku se všemi námitkami, které v něm byly uplatněny, způsobuje to nepřezkoumatelnost rozhodnutí zpravidla spočívající v nedostatku jeho důvodů...“.

Zadavatel v závěru rozkladu namítá, že Úřad zásadně pochybil při stanovení sankce za správní delikt s tím, že předmětná pokuta byla Úřadem nedostatečně odůvodněna. Zadavatel doplňuje, že Úřad se v napadeném rozhodnutí nevypořádal se žádnou z okolností stanovených v § 121 odst. 2 zákona.

Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro postup podle § 87 zákona.

Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí, jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst.

Úřad tím, že ve výrocích rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0168/2016/VZ-193373/2016/543/JWe ze dne 5. 5. 2016 rozhodl tak, jak je uvedeno ve výrocích napadeného rozhodnutí, rozhodl správně a v souladu se zákonem.

Pokud se jedná o stěžejní rozkladovou argumentaci, v rámci které zadavatel uvádí, že projektovou dokumentaci vypracoval obecně bez použití označení konkrétních výrobků, s několika výjimkami, kde použití označení těchto výrobků bylo dáno specifikem předmětu plnění veřejné zakázky, uvádím následující.

Ustanovení § 44 odst. 11 je jednou z forem konkrétního zobrazení obecné zásady zákazu nediskriminace určitých dodavatelů či způsobu řešení veřejné zakázky.

Předesílám, že diskriminační může být zadavatelem zvolená konkrétní specifikace názvů výrobků, ale samotné technické požadavky nepochybně nejsou a ani nemohou být samy o sobě diskriminační ve smyslu zákona.

K tomuto závěru dospěl správně i Úřad v daném správním řízení, kdy posoudil, že odkaz zadavatele ve smyslu ustanovení § 44 odst. 11 zákona spočívá v uvedení názvů konkrétních výrobků v zadávací dokumentaci, aniž by to bylo odůvodněno předmětem veřejné zakázky.

Jak vyplývá i z ustálené rozhodovací praxe Úřadu, zadavatel je povinen stanovit předmět plnění veřejné zakázky pomocí obecných specifikací, které jsou dostatečně přesné a srozumitelné všem dodavatelům.

Jedině za situace, kdy tímto obecným způsobem nelze předmět plnění dostatečně specifikovat, může zadavatel v zadávací dokumentaci např. odkázat na určitý konkrétní typ výrobku nebo značky pro bližší určení standardu jakosti a dalších vlastností výrobků, ale zároveň nesmí být omezena práva těch dodavatelů, kteří ve svých nabídkách nabídnou obdobná technická řešení se srovnatelnými parametry.

Takový odkaz je výjimečně povolen, pokud není možný dostatečně přesný a srozumitelný popis předmětu zakázky - takový odkaz však musí být doprovázen slovy „nebo rovnocenný“, viz PODEŠVA, Vilém, OLÍK, Miloš, JANOUŠEK, Martin, STRÁNSKÝ, Jakub. Zákon o veřejných zakázkách. Komentář. 2. vydání. Praha: Wolters Kluwer ČR, 2011, str. 20.

Samotný zadavatel v průběhu daného správního řízení (ve stanovisku ze dne 30. 3. 2016) připustil, že v projektové dokumentaci či ve výkazu výměr uvedl některé názvy konkrétních výrobků.

Jak bylo správně uvedeno v bodě 55. odůvodnění napadeného rozhodnutí, výkaz výměr byl jedním z dokumentů, v němž byly definovány „podrobné údaje o předmětu veřejné zakázky“.

V dané věci tedy není sporu o tom, že zadavatel příslušné odkazy uvedl. Pokud však zadavatel v předmětné pasáži rozkladu namítá, že tak učinil pouze v ojedinělých případech, pak zdůrazňuji, že je zcela irelevantní, zda se tak stalo byť i v jediném případě.

Zákon totiž použití odkazů umožňuje pouze za podmínek zakotvených v ustanovení § 44 odst.

Pokud se jedná o otázku specifikace předmětu veřejné zakázky, kdy zadavatel namítá, že nebyl schopen svůj požadavek objektivně popsat s použitím obecných technických podmínek, uvádím následující.

Požadavky na stavební materiály, hmoty a jednotlivé položky mobiliáře lze definovat pomocí jejich rozměrů či požadavků na jejich fyzikální a mechanické vlastnosti, neboť nešlo o nikterak specifický předmět veřejné zakázky, když jejím předmětem byly „úpravy levého břehu Ohře od Havlíčkovy ulice k hrázi přehrady Skalka a úprava cyklotrasy ulicí v Lipách z prostoru bývalého lomu k rozhledně Chebská hlídka.

Zakázka zahrnuje vybudování infrastruktury, výstavbu objektů pro turistiku a aktivní odpočinek včetně sportovního využití a revitalizaci krajiny v celé této lokalitě“, viz část 2. „Předmět veřejné zakázky“ písemné zprávy zad...

tags: #odpadkovy #kos #plneny #shora #princip

Oblíbené příspěvky:

• Více o Montessori pedagogice a učení v přírodě
• Česká ochrana přírody
• Stanice technické kontroly Kroměříž
• Ekologické zemědělství v ČR
• Vzor cedule Zákaz Skládky